Deux conditions de la tentative sont retenues, à savoir le commencement d’exécution et l’absence de désistement volontaire.

a) – Le commencement d’exécution : C’est la phase au cours de laquelle l’agent pénal commet ou tente de commettre une infraction. Il se définit comme « l’acte qui tend directement à l’infraction avec intention de le commettre ». C’est donc l’instant précis où débute l’infraction ou sa tentative.

Ainsi, le commencement d’exécution de l’infraction est punissable. En forçant un coffre-fort pour s’emparer de son contenu, il y a commencement d’exécution de la part de l’agent pénal mais ce forçage n’est pas un élément constitutif du vol car il n’ya pas encore

soustraction frauduleuse de la chose.

Pour qu’il y ait commencement d’exécution, l’acte doit tendre directement à l’infraction.

En exigeant un commencement d’exécution, le législateur guinéen exclut du domaine de la répression le simple projet psychologique. Il n’intervient que s’il existe au moins un acte matériel.

Soulignons cependant que si le droit pénal réprime certaines menaces, certaines formes de complots, c’est parce que ces agissements ne sont pas de simples actes de conscience mais des actes qui sont socialement inquiétants. L’on a ainsi dépassé le stade purement psychologique.

L’absence d’une définition du « commencement d’exécution » dans la loi a amené la doctrine et la jurisprudence à se prononcer sur cette question.

Nous retiendrons d’ailleurs la position de cette m dernière. En effet, selon la Cour de cassation française, le commencement d’exécution est constitué lorsque deux conditions sont requises :

En premier lieu, il faut une intention irrévocable qui découle du caractère univoque des actes ;

Et, en second lieu, un lien de causalité entre l’acte constituant le commencement d’exécution et l’infraction projetée. Le lien de causalité implique que le commencement d’exécution soit proche dans le temps de la consommation de l’infraction. C’est dire que la jurisprudence fait l’amalgame ou synthèse entre ce que les doctrinaires appellent « critère objectif » et « critère subjectif ».

Dans le critère objectif, il n’y a commencement d’exécution que s’il est certain que l’ordre social est atteint par l’acte. Le cas le plus fréquent est celui à partir duquel l’agent pénal est pris en flagrant délit avant de commettre l’acte.

Pour des auteurs comme Ortolan, Hélie ou Chauveau, le commencement d’exécution révèle par lui-même le délit, c’est-à-dire qu’il doit s’agir d’actes qui font partie intrinsèque de l’infraction, soit en tant qu’élément constitutif, soit en tant que circonstances aggravantes.

Dans le critère subjectif (Vidal, Magnol), il y a commencement d’exécution quand l’acte constitue l’un des éléments légaux de l’infraction. C’est l’intention qui compte. Elle doit être concrétisée. Le commencement d’exécution doit révéler l‘intention de l’individu de commettre l’infraction.

Une position mixte. Le commencement d’exécution est la résultante de deux éléments :

Matériel (objectif) et psychologique (subjectif). Garraud met l’accent sur la possibilité causale et temporelle de l’acte par rapport à la consommation de l’infraction. L’acte doit tendre directement et immédiatement à la perpétration de l’infraction. Pour retenir un commencement

d’exécution, il faut prendre en compte « tous les actes qui impliquent la manifestation de

l’intention criminelle certaine et irrévocable ».

b) – L’absence de désistement volontaire : Le désistement volontaire, c’est « le désistement spontané ».

Le désistement présente ce caractère lorsque l’individu n’est ni incité ni contraint par autrui mais est peut-être mû par la morale, la pitié, la crainte du châtiment ou la peur.

L’agent pénal n’a donc pas interrompu l’acte criminel à cause de la survenance d’un élément extérieur (arrivée des policiers ou gendarmes, résistance d’un coffre-fort, etc.).

Il importe peu que l’auteur du commencement d’exécution ait renoncé par pitié, par remords ou par contrainte.

Il y a, en revanche, désistement involontaire lorsque l’agent pénal entrain de fracturer une fenêtre entend des bruits à l’intérieur de la maison, lorsqu’il entreprend de violer une femme, les cris de celle-ci le fait fuir ou l’arrivée d’une autre personne sur les lieux, etc.

Le moment du désistement : Le désistement volontaire doit intervenir avant la consommation de l’infraction. Au-delà, on ne peut parler que d’un « repentir actif » ou « remords tardif » qui n’exclut pas, en principe, l’application d’une sanction. Le remord ne produit aucun effet en ce qui concerne les éléments constitutifs de l’infraction. Il peut simplement y avoir une influence quant à la décision des juges sur la nature et le quantum de l’infraction. C’est le cas du voleur qui restitue la chose volée ; de l’auteur des coups et blessures volontaires qui donne des soins à sa victime blessée, etc.

Aux termes des dispositions de l’article 18 alinéa 2 du Code pénal, « la tentative est toujours punissable en matière criminelle. En matière correctionnelle, la tentative est punissable lorsque le texte d’incrimination le prévoit expressément. La peine applicable à la tentative est réduite d’un degré pour les crimes.

En matière correctionnelle, le maximum de la peine est abaissé d’un quart ».

En droit guinéen, l’auteur d’une infraction tentée bénéficie d’une véritable clémence de la part du législateur. En matière criminelle, la tentative est toujours punissable et la peine qui lui est applicable est réduite d’un degré (article 18 du Code pénal). Exemple : Si l’infraction est un crime de droit commun et que la peine attachée à cette infraction est la réclusion criminelle à perpétuité, l’auteur de la tentative peut subir la peine de la réclusion criminelle à temps.

En matière correctionnelle, la peine applicable est abaissée d’un quart (article 18 du Code pénal). La tentative de délit n’est punissable que si une disposition expresse de la loi le prévoit.

Il en est ainsi en matière de vol (article 374 du Code pénal), de l’escroquerie (article 405 du Code pénal), etc.

La tentative de contravention n’étant pas prévue par aucun texte de loi n’est pas punissable.

Dans certaines de ses dispositions, la loi considère la tentative comme l’infraction consommée et sanctionne ainsi l’agent pénal comme s’il avait réussi dans son activité criminelle.

Pour les infractions d’atteintes à l’espèce humaine, la tentative est punie comme le délit lui-même (article 203 du Code pénal) ; il en est même pour les atteintes au respect du corps humain (article 204 du Code pénal) ou de la tentative de viol qui est punie comme le viol lui- même (article 204 du Code pénal), etc. alors que dans d’autres cas, elle applique simplement une sanction à la tentative.